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Négocier ses contrats – anticiper la réalisation de prestations complémentaires

Lamia El Fath — Fri, 14 Mar 2025 11:01:31 +0000

"Toute prestation complémentaire fera l'objet d'un devis préalable sur la base de la grille tarifaire fournie en annexe"

Les contrats de service BtoB, que ce soit dans les contrats IT ou dans d’autres domaines, intègrent souvent une clause encadrant la facturation des prestations complémentaires, rédigée en ces termes :

« Toute prestation complémentaire fera l’objet d’un devis préalable sur la base de la grille tarifaire fournie en annexe »

Cette clause de prestation complémentaire est-elle favorable au client ou au prestataire?

Cette clause tend à être favorable au client. En effet, elle impose l’établissement d’un devis avant toute prestation complémentaire, ce qui déroge au droit commun où un prestataire peut généralement fixer librement le prix de ses services et les facturer sans établir de devis préalable.

L’inclusion d’une grille tarifaire en annexe est également bénéfique au client, car elle lui permet d’avoir une visibilité sur les coûts applicables et de négocier les tarifs en amont. Sans cette grille, le prestataire resterait libre de déterminer unilatéralement le prix des prestations complémentaires, ce qui pourrait entraîner des coûts imprévisibles.

En revanche, pour le prestataire, cette clause peut constituer une contrainte, car elle l’empêche d’ajuster librement ses tarifs en fonction du contexte et l’oblige à respecter un cadre tarifaire prédéfini.

En quoi cette clause déroge-t'elle au droit commun en matière de facturation de prestations complémentaires ?

Les règles de droit commun applicable en l'absence de clause

Le Code civil, notamment l’article 1103, consacre le principe de la liberté contractuelle : « Les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits. »

Autrement dit, en l’absence d’un devis, il faut démontrer que les parties ont conclu un accord, même tacite, sur la prestation et son prix.

Dans la jurisprudence, la Cour de cassation a pu considérer qu’un accord tacite pouvait être suffisant pour justifier la facturation, notamment si la prestation a été acceptée et exécutée sans contestation.

Ainsi, en principe, dans les relations BtoB, le droit n’impose pas systématiquement un devis écrit préalable.

Selon l’article 1164 du Code civil, dans les contrats cadre, le prix peut être fixé unilatéralement à charge d’en justifier le montant en cas de contestation.

C’est seulement pour certaines catégories de prestations de services que l’article L441-9 du Code de commerce impose la remise d’un devis ou d’un document contractuel. Aussi, pour les consommateurs, l’article L111-1 du Code de la consommation impose une obligation d’information précontractuelle.

Un prestataire peut facturer une prestation sans devis préalable en BtoB si un accord, même tacite, existe.

En cas de contestation, le prestataire devra prouver que le client a accepté la prestation et son prix (échanges d’emails, bons de commande, CGV…)

Il est donc fortement recommandé d’avoir une trace écrite de la commande pour éviter un éventuel litige.

Impact de la clause de devis en cas de prestations complémentaires

Cette clause sous-entend une acceptation de principe des prestations complémentaires par le client. Elle pourra servir au prestataire d’indice de l’accord du client en cas de contestation ultérieure d’une facture.

Cependant, elle implique la réalisation systématique d’un devis sur la base d’une grille tarifaire prédéfinie, préservant ainsi les intérêts du client.

Ses principales conséquences sont les suivantes :

Encadrement de la tarification : La grille tarifaire annexée limite la liberté du prestataire dans la fixation des prix.
Obligation de transparence : L’obligation d’établir un devis avant toute prestation complémentaire garantit au client une meilleure visibilité sur les coûts.
Sécurisation du client : Le client peut refuser un devis jugé trop élevé, contrairement au droit commun où il pourrait se voir imposer un prix après coup.

Pour le prestataire, cette clause représente une contrainte supplémentaire, car elle restreint sa liberté de facturation et rallonge potentiellement le processus de validation des prestations complémentaires.

Comment un prestataire peut-il négocier cette clause de prestation complémentaire dans un contrat BtoB ?

D’un point de vue du prestataire, cette clause peut être aménagée afin de préserver davantage ses intérêts :

Possibilité de réaliser des prestations sans devis préalable : Cette possibilité peut également être limitée à certaines prestations ne dépassant pas un montant prédéfini, pour des prestations urgentes ou certains services standardisés.
Supprimer la référence à la grille tarifaire et indiquer que le devis sera réalisé sur la base des tarifs en vigueur au jour de la commande.
Permettre la révision de la grille tarifaire : Négocier une clause permettant une mise à jour périodique des tarifs en fonction de l’évolution des coûts et du marché.
Encadrer les délais de réponse du client : Fixer un délai maximum pour que le client accepte ou refuse le devis afin d’éviter une immobilisation excessive des ressources.

La lecture des contrats et leur négociation doit toujours être faite à la lumière du droit commun. A défaut, il est rapide de penser qu’une clause contractuelle nous protège alors qu’elle fait exception au droit commun qui nous était plus favorable.

Dans ce cas de figure, si la négociation est trop compliquée, une issue peut également être de supprimer la clause pour en revenir à la règle de droit commun.

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Pourquoi insérer une clause de rétractation à vos conditions générales?

Lamia El Fath — Wed, 26 Jun 2024 12:51:31 +0000

Le droit de rétractation offre la possibilité au consommateur et à certains professionnels de revenir sur leur engagement, en annulant un contrat de vente ou de prestation de services qu’ils ont conclu dans un certain délai, sans avoir à se justifier ou à payer de pénalités.

Ce droit s’applique principalement aux contrats conclus à distance (par échange d’email, sur un site internet, par téléphone, etc.) et hors établissement (chez le client, dans des foires ou des salons, etc.).

En principe, le droit de rétractation s’exerce dans un délai de 14 jours à compter de la réception du bien acheté à distance ou de la conclusion du contrat à distance.

Textes applicables : articles L. 221-18 et suivants du Code de la consommation

Certes, les clients ont le droit de se rétracter mais pourquoi leur rappeler qu’ils disposent de cette possibilité, dans les conditions générales?

Généralement, la clause de rétractation insérée aux conditions générales fait bondir les professionnels. Beaucoup d’entreprises ne souhaitent pas faire figurer cette clause.

Alors pourquoi insérer une clause de rétractation à vos conditions générales?

1. Parce que c'est obligatoire

La première bonne raison d’ajouter une clause de rétractation à vos conditions générales est que c’est obligatoire lorsqu’elles sont conclues à distance ou hors établissement et que les clients sont des consommateurs ou des petites entreprises n’agissant pas dans leur domaine d’activité.

Les sanctions de l’absence de clause de rétractation peuvent être lourdes.

Quand faut-il ajouter une clause de rétractation à vos conditions générales?

L’ensemble des conditions générales qui répondent aux deux conditions suivantes doivent comprendre un clause de rétractation :

lorsqu’elles sont conclues à distance, hors établissement ou après des actions de démarchage
lorsqu’elles sont conclues avec un consommateur ou un professionnel de moins de 6 salariés

Par exemple, doivent contenir une clause de rétractation :

les conditions générales de vente en ligne d’articles de sport
les conditions générales de services d’architecture d’intérieure
les conditions générales de maintenance informatique, acceptées par échange d’emails
des conditions générales d’abonnement à des services d’e-learning.

Attention : l’existence du droit de rétractation et ses conditions d’exercice sont d’ordre public. Cela veut dire qu’il est interdit de définir d’autres modalités contractuelles d’exercice du droit de rétractation que celles qui sont définies par la loi.

Que doit contenir la clause de retractation?

Lorsque le droit de rétractation existe les conditions générales doivent contenir une clause de rétractation qui définit :

les conditions (remboursement du produit),
le délai (point de départ et et
les modalités d’exercice du droit de rétractation
si le client a l’obligation de payer des
frais (ex. frais de renvoi du produit) lorsqu’il exerce son droit de rétractation et le coût de renvoi lorsque le produit, en raison de sa nature, ne peut
normalement être renvoyé par la poste
le formulaire type de rétractation, dont les conditions de présentation et les mentions qu’il contient sont fixées par un décret en Conseil d’Etat disponible en cliquant ici.

En plus de ces informations, au sein des conditions générales de services, il faut préciser que si le Client demande expressément
l’exécution des services commandés avant la fin du délai de rétractation, et qu’il exerce son droit de rétractation, il devra payer le montant dû au titre des prestations réalisées avant qu’il se rétracte.

Lorsque le droit de rétractation n’existe pas et que les client sont des particuliers ou des entreprises de moins de 6 salariés, une clause doit préciser que le client ne bénéficie pas
d’un droit de rétractation ou, le cas échéant, les circonstances
dans lesquelles il le perd.

Quelle sanction en l'absence de clause de rétractation

Le Code de la consommation prévoit deux types de sanctions :

la nullité du contrat : en l’absence de clause de rétractation, le client pourra demander la nullité du contrat. Par effet de la nullité, le contrat est censé n’avoir jamais existé. Lorsque la nullité du contrat est prononcée, la situation doit être remise comme elle était avant la conclusion du contrat.

des sanctions pénales :
- Le fait de ne pas insérer de clause de rétractation au contrat conclu avec le client est puni d’une peine de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 150 000 euros.
- L’absence de remise du formulaire type de rétractation ou la fourniture d’un formulaire non conforme sont punies d’une peine de deux ans d’emprisonnement et d’une amende de 150 000 euros.

2. Parce qu'en l'absence de clause de rétractation, le délai de rétractation est plus long

En plus des sanctions exposées ci-avant, le Code de la consommation prévoit un délai de rétractation allongé lorque le client n’a pas été informé de son droit de rétractation.

Ainsi, si le client n’a pas reçu d’information conforme à la loi, le délai de rétractation est prolongé de douze mois à compter de l’expiration du délai de rétractation initial.

Il est toujours temps de régulariser.

En effet, lorsque le client reçoit les informations requises pendant cette période, le délai de rétractation expire au terme d’une période de quatorze jours à compter du jour où le consommateur a reçu ces informations

3. Parce que dans certaines conditions générales, la clause peut permettre d'encadrer l'exercice du droit de rétractation

Identifier les cas dans lesquelles le droit de rétractation est exclu

Pour certains contrats énumérés par la loi, le droit de rétractation ne s’applique pas comme par exemple, les contrats portant sur des services financiers.

Voir la liste complète

En outre, la loi prévoit des cas de figure dans lesquels le droit de rétractation est exclu, dont notamment :

la vente de produits confectionnés sur-mesure ou nettement personnalisés ;
la fourniture de biens susceptibles de se détériorer ou de se périmer rapidement ;
la fourniture de biens qui, après avoir été livrés et de par leur nature, sont mélangés de manière indissociable avec d’autres articles ;
la fourniture de biens ou de services dont le prix dépend de fluctuations sur le marché financier échappant au contrôle du professionnel et susceptibles de se produire pendant le délai de rétractation
la fourniture d’enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels informatiques lorsqu’ils ont été descellés par le consommateur après la livraison ;
la fourniture d’un journal, d’un périodique ou d’un magazine, sauf pour les contrats d’abonnement à ces publications.

Dans ces cas de figure, les conditions générales doivent préciser que le client ne bénéficie par de droit de rétractation.

Expliquer LES Conditions DANS LESQUELleS LE CLIENT perd son droit de rétractation

Dans certains cas, la loi prévoit que le consommateur peut perdre son droit de rétractation.

C’est le cas pour les enregistrements audio, video ou les logiciels, lorsque le client les a descellés et pour tout autre produit qui, une fois descellés ne peuvent être renvoyés pour des raisons de santé et d’hhygiène.

Dans ces deux cas de figure, il convient d’insérer une clause aux conditions générales définissant les modalités d’exercice du droit de rétractation et précisant que si le produit vendu est descellé alors le client perdra son droit de rétractation.

Le client perd également son droit de rétractation lorsqu’une prestation est pleinement réalisée avant la fin du délai de rétractation, à deux conditions :

si l’exécution des prestations a commencé avec l’accord préalable et exprès du client et qu’il a reconnu qu’il pourrait perdre son droit de rétractation
si le contrat soumet le client à une obligation de payer, dont et avec la reconnaissance par lui de la perte de son droit de rétractation, lorsque la prestation aura été pleinement exécutée par le professionnel.

Dans les conditions générales de services, il faudra donc prévoir :

que les prestations commenceront après la fin du délai de rétractation sauf si le client demande expressément de débuter les prestations avant la fin du délai de rétractation
et que le client perdra son droit de rétractation à la fin des prestations si elles sont terminées avant la fin du délai de rétractation.

En outre, les conditions générales feront état des frais qui seront facturés si le client exerce quand même son droit de rétractation avant la fin des prestations.

En plus, il est recommandé d’obtenir un écrit du client par lequel il demande que les prestations débutent et reconnaît que dans ce cas, il perdra son droit de rétractation.

Si vous souhaitez revoir vos conditions générales ou être accompagné dans le cadre de litiges relatifs à l’exercice du droit de rétractation

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L’obligation d’identifier les partenariats rémunérés des influenceurs

Lamia El Fath — Thu, 10 Aug 2023 12:11:07 +0000

Les partenariats rémunérés des influenceurs doivent être clairement identifiés comme tel.

Qui sont les influenceurs?

En France, selon la loi, un influenceur est une personne qui opère une activité d’influence commerciale.

Il s’agit de toute personne qui mobilise sa notoriété auprès de son audience pour communiquer au public des contenus visant à faire la promotion de biens, services ou d’une cause quelconque. L’activité d’influence commerciale doit être réalisée par voie électronique et contre rémunération.

En d’autre termes, il s’agit d’une personne qui reçoit une contrepartie financière ou en nature, pour faire de la promotion en ligne.

Qu'est ce qu'un partenariat rémunéré?

Un partenariat rémunéré est un partenariat pour lequel l’influenceur reçoit une contrepartie. Il peut s’agir d’une rémunération en argent mais également en nature (voyage, invitation ou autre cadeau).

Comment identifier le caractère publicitaire des partenariats rémunérés?

Le caractére publicitaire des publications doit obligatoirement être indiqué de façon clair, lisible et identifiable.

Elle doit identifier :

que la publication ou le contenu est une « publicité » ou une « collaboration commerciale »
le partenaire pour le compte duquel le contenu est publié (nom de la marque ou de l’entreprise)

Cette mention doit apparaître pendant toute la durée de la promotion, sur le contenu.

Les plateformes comme TikTok, Youtube et Instagram comportent des fonctionnalités permettant d’identifier les publications à caractère commercial.

Quelle sanction en l'absence de cette mention?

L’absence d’une telle mention est punie de deux ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende.

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La cybersécurité pour les TPE et PME

Lamia El Fath — Tue, 08 Nov 2022 10:18:27 +0000

La cybersécurité pour les TPE/PME selon l'ANSSI

L’agence nationale pour la sécurité des systèmes d’information (ANSSI), en collaboration avec la Direction Générale des Entreprises (DGE) a publié un guide à destination des TPE et PME qui « présente, en treize questions, des mesures accessibles pour une protection globale de l’entreprise ».

Quelles sont les mesures de protection recommandées ?

Inventorier les logiciels et données vitales

Faire la liste des équipements, logiciels, données, accès et interconnexion avec l’extérieur qui composent votre système d’information. Cette liste doit être mise à jour au moins une fois par an.

Effectuer des sauvegardes régulières

L’objectif est de permettre une restauration plus rapide en cas d’incident. Il convient donc de définir la nature des données sauvegardées et la fréquence des sauvegardes à réaliser en fonction de votre activité.

Il est vivement recommandé d’appliquer la règle du 3 2 1 (3 copies de sauvegarde sur 2 supports différents dont 1 hors ligne) et de tester régulièrement la restauration des sauvegardes.

Réaliser les mises à jour

Effectuer les mises à jour des systèmes d’exploitation et de tout logiciel dès la mise à disposition des correctifs
de sécurité par leurs éditeurs, et si possible, activer les mises à jour automatiques. Ces mises à jours permettent de suivre les évolutions technologiques et ainsi mettre les logiciels à niveau en termes de sécurité.

Utiliser un antivirus

Déployer un antivirus sur l’ensemble de vos équipements, et surtout ceux connectés à internet et s’assurer de leur mise à jour.

Utiliser des mots de passe robustes

Utiliser des mots de passe forts et différents pour chaque service.

Ne pas partager vos mots de passe avec des tiers (et même avec votre expert-comptable ou votre avocat).

Vous pouvez prendre connaissance des recommandations de la Cnil sur ce sujet et utiliser des coffres fort de mots de passe.

Mettre en place des pare feu

Un pare-feu doit être installé sur chaque poste de travail et son paramétrage doit être adapté à votre structure. Le paramétrage par défaut pour les TPE peut parfois suffire. Pour les PME, il est recommandé de vérifier l’homogénéité des configurations et de mettre en place une politique de filtrage des flux.

Si vous souhaitez être accompagné sur ce sujet, l’ANSSI recommande de faire appel à un expert labellisé Expert Cyber.

Sécuriser votre messagerie

Il convient d’être vigilant en ouvrant les pièces jointes ou en cliquant sur les liens contenus dans les emails et, en cas de doute, procéder à des vérifications auprès de l’émetteur par un autre canal (téléphone, SMS, etc.).

En tous cas, les messages professionnels ne doivent en aucun cas être redirigés vers une messagerie personnelle.

Pour contenir les risques, il est est vivement recommandé d’utiliser un antivirus, un anti-spam et une solution anti-phishing pour détecter les emails frauduleux en amont.

Séparer vos usages informatiques

Il est important de cloisonner les usages.

entre les différents intervenants

Si votre entreprise compte plusieurs collaborateur ou si vous avez recours à des prestataires externes, il est impératif de mettre en place une politique d’habilitations.

Il est ainsi nécessaire de créer des comptes utilisateurs dédiés à chaque intervenant et de différencier les comptes utilisateurs (qui peuvent être utilisés pour la navigation sur internet) et les comptes administrateurs aux privilèges élevés (qui doivent uniquement être utilisés pour configurer les équipement ou installer des logiciels).

entre les finalités

Il est idéal d’utiliser des outils dédiés à sa pratique professionnelle distincts des outils utilisés à titre personnel (téléphones, ordinateurs, tablettes, etc.)

Etre attentif aux usages nomades

En déplacement, vos outils informatiques sont particulièrement vulnérables. L’observation de quelques bonnes pratiques permet de limiter l’exposition aux risques.

En voici quelques exemples :

utiliser des filtres d’écran
ne pas laisser vos appareils, supports et fichiers sans surveillance
configurer une durée de verrouillage automatique inférieure à 5 minutes
ne pas connecter vos équipements professionnels à des équipements qui ne sont pas de confiance (ex. ne pas utiliser les chargeurs USB en libre service)
ne pas se connecter aux WIFI mis à disposition par les hôtels, transporteurs, etc.

S'informer et sensibiliser ses collaborateurs

Des informations régulièrement mises à jour sont disponibles en ligne.

Pour les novices, des informations très accessibles sont régulièrement fournies sur le site Cybermalveillance.gouv.
Pour les sociétés dotées d’un services informatique, une veille technologique est publiée par le CERT-FR

Pour aller plus loin, les PME ont l’obligation légale de sensibiliser certains de leurs collaborateurs, et notamment s’ils traitent des données à caractère personnel (formations, newsletter, jeux sérieux, etc.).

Vérifier son assurance cyber

Vérifiez que les risques informatiques les plus probables et graves pour votre activité soient bien couverts par votre assurance.

Anticiper la gestion des incidents

Définissez, en amont, un plan de gestion de crise en cas d’incident cyber afin d’être en mesure de mobiliser les bons interlocuteurs dans un temps réduit et quelque soit le moment : expert informatique, avocats, etc.

Il conviendra de contenir l’attaque, de se constituer des preuves, de déployer un plan de communication interne et externe adapté et de vous conformer à vos obligations légales (plainte et le cas échéant, notifications à la Cnil et aux personnes concernées)

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3 raisons de veiller à la confidentialité en entreprise

Lamia El Fath — Fri, 20 May 2022 06:49:00 +0000

Bravo! Si vous êtes sur cette page c’est peut être que vous avez résolu la première énigme, ou peut être simplement que la question de la confidentialité est un sujet qui vous intéresse (ou les deux, et dans ce cas c’est encore mieux.).

La confidentialité est souvent présentée comme importante en entreprise. En revanche, si nous savons qu’il faut la respecter, il n’est pas toujours évident de saisir pourquoi, ni de connaître les bonnes pratiques à mettre en place.

J’ai donc décidé de publier une série d’articles au sujet de la confidentialité. Ils seront accessibles soit directement sur mon site internet soit, pour les plus joueurs, en résolvant les énigmes que je publie sur mon compte linkedin.

C’est par ici.

Le contenu de chaque article vous aidera à résoudre l’énigme suivante.

Pour commencer, il m’a paru pertinent d’expliquer quelques raisons qui peuvent justifier de rendre une information confidentielle et de s’assurer qu’elle ne soit pas divulguée.

Voici donc trois raisons de déployer des mesures pour assurer la confidentialité de certaines informations de votre entreprise.

Augmenter la valeur de votre entité

Certaines informations qui font la valeur d’une entreprise – comme les données commerciales, les décisions stratégiques ou le savoir-faire – ne peuvent pas être protégées autrement qu’en limitant leur accès.

La confidentialité peut donc être une stratégie de valorisation de certains éléments de l’entreprise.

Il est essentiel de comprendre que la confidentialité concerne seulement certaines informations, qui seront définies comme telles par l’organisation détentrice.

Aussi, elle peut être plus ou moins stricte en fonction des informations concernées.

Enfin, elle n’est pas nécessairement incompatible avec la mise en commun.

À titre d’exemple, une entité (société, association ou autre organisation) peut adopter une stratégie de partage de son savoir-faire, mais ne souhaiter le divulguer qu’aux personnes adoptant des valeurs identiques aux siennes. Alors le partage de ces informations sera encadré par un accord de confidentialité.

Un élément de différenciation

Le respect de la confidentialité est une composante de la confiance que vous accorde vos clients, fournisseurs, partenaires et collaborateurs. Les mesures que vous déployez pour la protéger peuvent être mises en avant pour les rassurer et être présentées comme élément différenciant.

Une obligation contractuelle ou légale

Elle peut constituer une obligation contractuelle – clauses ou accords de confidentialité – ou, parfois, une obligation légale, pour les données à caractère personnel par exemple.

Dans ce cas, le non-respect de la confidentialité sera considéré comme un manquement et pourra faire l’objet de sanctions :

· Soit pour indemniser la personne auprès de laquelle vous aviez pris l’engagement de confidentialité (votre partenaire, votre client, etc.)

· Soit prononcée par une autorité (Cnil, autorité bancaire, etc.)

Les sanctions encourues concernent non seulement l’entreprise, mais aussi ses dirigeants qui peuvent voir leur responsabilité pénale engagée dans certains cas et les salariés.

Précisons à cet égard qu’un salarié qui ne respecte pas ses obligations de confidentialité s’expose à une sanction disciplinaire comme le licenciement, voire à une sanction pénale (la divulgation d’un secret de fabrication est puni de 2 ans de prison et 30.000 € d’amende).

Il est donc essentiel d’être vigilant pour assurer la protection des informations confidentielles de son entreprise.

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Comment choisir un niveau de signature électronique adapté à votre projet ?

Lamia El Fath — Fri, 20 May 2022 06:48:14 +0000

Les épisodes récents et actuels qui limitent les possibilités de rencontres en face à face ont accéléré la transition numérique des entreprises, impliquant notamment un recours croissant aux procédés de signature électronique. En revanche tous les procédés de signature disponibles sur le marché n’ont pas la même valeur juridique. Il convient donc d’être vigilant quant au choix du procédé de signature électronique utilisé et d’évaluer, en amont, si ce procédé répond bien aux prérequis de votre projet.

La signature électronique est un ensemble de « données sous forme électronique, qui sont jointes ou associées logiquement à d’autres données sous forme électronique et que le signataire utilise pour signer » (article 3 du Règlement eIDAS).En droit français, le régime de la signature électronique est notamment encadré par les textes suivants :

Règlement nº 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur ;

Loi du 13 mars 2000 relative à la signature électronique qui est venu modifier le Code civil ;

Articles 1367 et suivants du Code civil  ;

Décret n°2017-1416 du 28 septembre 2017 relatif à la signature électronique.

I. Quel est l’effet juridique de la signature dans le cadre de votre projet ?

L’absence de signature peut avoir un effet juridique différent en fonction des documents sur lesquels elle est apposée. Dès lors, l’analyse de la valeur juridique d’une signature doit être réalisée en considération de son effet juridique.

En application de l’article 1172 du Code civil :

« Les contrats sont par principe consensuels. Par exception, la validité des contrats solennel est subordonnée à l’observation de forme déterminée par la loi à défaut de laquelle le contrat est nul, sauf possible régularisation. »

Les contrats consensuels sont des contrats qui se forment par le seul échange des consentements, quel qu’en soit le mode d’expression.

Dès lors, la signature aura des effets juridiques distincts :
Lorsque le contrat est consensuel, il est formé par le simple échange des consentements. Alors, la signature n’est pas une condition de validité du contrat mais un mode de preuve de cet échange de consentements.
Lorsque le contrat est subordonné à une forme particulière avec une exigence de signature, alors cette signature est une condition de validité du contrat.

Les contrats consensuels sont formés par un échange de consentements, qu’il y ait signature ou non. La signature n’est pas une condition de validité de ces contrats.
En revanche, elle est utile en matière probatoire. En particulier, lorsqu’en cas de différend entre les parties, il sera demandé d’apporter la preuve de la conclusion du contrat.
Or, en droit civil, la preuve n’est pas toujours libre.

En matière contractuel, dans la plupart des cas, la preuve doit être apportée par écrit.

En effet, l’article 1359 al. 1 du Code civil exige que :

« L’acte juridique portant sur une somme ou une valeur excédant un montant [de 1 500 €] doit être prouvé par écrit sous signature privée ou authentique ».

Par ailleurs, l’alinéa 2 de ce même article, ajoute qu’un écrit est nécessaire pour contester le contenu d’un acte ou pour aller au-delà du contenu d’un acte juridique qui a été constaté par écrit.

La signature d’un contrat permet d’apporter la preuve parfaite du consentement des parties au contenu de la convention.

Ainsi, selon l’article 1372 du Code civil :

« L’acte sous signature privée, reconnu par la partie à laquelle on l’oppose ou légalement tenu pour reconnu à son égard, fait foi entre ceux qui l’ont souscrit et à l’égard de leurs héritiers et ayants cause ».

Par ailleurs, l’article 1373 du Code civil dispose que :

« La partie à laquelle on l’oppose peut désavouer son écriture ou sa signature. Les héritiers ou ayants cause d’une partie peuvent pareillement désavouer l’écriture ou la signature de leur auteur, ou déclarer qu’ils ne les connaissent. Dans ces cas, il y a lieu à vérification d’écriture. »

En revanche, cette exigence doit être nuancée.

D’une part, il convient de noter que, sauf disposition contraire, les actes de commerce peuvent être prouvés par tous moyens à l’égard des commerçants, en application de l’article L110-3 du Code de commerce.

D’autre part, lorsque la signature constitue une exigence probatoire et non une condition de validité, il est possible d’y faire exception.

Selon l’article 1361 du Code civil :

« Il peut être suppléé à l’écrit par […] un commencement de preuve par écrit corroboré par un autre moyen de preuve. »

Le commencement de preuve par écrit est défini comme l’ « écrit qui, émanant de celui qui conteste un acte ou de celui qu’il représente, rend vraisemblable ce qui est allégué ».

En d’autres termes, il est possible de prouver le consentement d’une personne à un contrat, sans apporter la preuve de sa signature, en produisant un écrit quelqu’en soit sa forme émanant de cette personne (ex. un email) ainsi qu’un autre élément de preuve (ex. un commencement d’exécution du contrat).

A titre d’exemple, la Cour de cassation a considéré que le fait de verser des acomptes pouvait compléter un commencement de preuve par écrit [1].

Aussi, dans ses arrêts du 9 mars 2017 (n°14/16204) et du 27 avril 2017 (n°15/06339) la cour d’appel d’Aix-en-Provence a admis la signature scannée de contrats de prêt bancaire en tant que commencement de preuve par écrit, dans la mesure où (i) celle-ci identifiait bien celui qui l’apposait « peu important qu’elle soit scannée » et (ii) les fonds avaient été versés aux emprunteurs.

Par conséquent, la signature d’un contrat consensuel est la preuve la plus sûre de son acceptation.
En revanche, elle ne constitue pas une condition de validité du contrat. En l’absence de signature ou si elle est remise en cause, il est possible d’apporter d’autres preuves pour démontrer l’acceptation du contrat.

A contrario, la loi peut définir des exigences de forme dont le non-respect entrainera la nullité du contrat. A ce titre, certains contrats doivent nécessairement être conclus sous la forme d’acte « sous seing privé » ou d’acte « authentique ».

La validité du contrat est alors subordonnée à l’apposition d’une signature. L’absence de signature aura pour conséquence la nullité du contrat.

Contrairement aux cas où la signature constitue un mode de preuve, alors l’absence de signature ne pourra être substituée.

La signature est une condition de validité de certains contrats. L’absence de signature de ces contrats entraine leur nullité. Le risque lié à l’invalidité d’une signature apposée sur un contrat de ce type est particulièrement fort.

Au surplus, en matière probatoire, l’article 1368 du Code civil prévoit que :

« A défaut de dispositions ou de conventions contraires, le juge règle les conflits de preuve par écrit en déterminant par tout moyen le titre le plus vraisemblable ».

Ainsi, lorsqu’il existe une convention de preuve, le juge ne dispose plus de son pouvoir d’appréciation pour déterminer l’ordre de priorité des preuves produites. Il doit s’en remettre à la lettre de la convention.

Afin d’aménager le régime de preuve applicable, il peut être envisagé de conclure une convention de preuve entre les parties avant de formaliser toute autre relation contractuelle. Cette convention définit les modalités probatoires que les parties acceptent et par lesquelles elles souhaitent postérieurement matérialiser leur consentement (échanges d’emails, procédé de signature, etc.).

Alors, seule l’existence de cette convention de preuve et son contenu devront être prouvés par un écrit signé ou par un commencement de preuve par écrit corroboré d’autres éléments. Les contrats conclus entre les parties subséquemment à l’entrée en vigueur de cette convention de preuve ne obéirons aux modalités définies au sein de la convention de preuve et ne devront donc pas nécessairement être signés.

Pour conclure, le risque lié à l’invalidation d’une signature électronique dépendra de son effet juridique, et sera moins fort dans le cadre des contrats consensuels pour lesquels la signature a une fonction probatoire que pour les contrats solennels, dont elle assure la validité. En outre, les modes de preuves admissibles entre les parties peuvent être aménagés dans le cadre de conventions de preuve.

Dés lors, la valeur de la signature électronique choisie dépendra de son effet juridique. Pour un contrat solennel, la valeur de la signature choisie aura une haute importance, pour un contrat consensuel, la valeur de la signature choisie pourra être nuancée en fonction des autres éléments de preuve à votre disposition, des risques attachés au contrat et de l’éventuelle formalisation préalable d’une convention de preuve.

II. Quelle valeur de signature électronique recherchée ?

Aux termes de l’article 1366 du Code civil :

« L’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’état l’intégrité ».

L’article 1367 alinéa 2 du même code dispose que :

« lorsqu’elle est électronique, la signature consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garanti, dans des conditions fixées par décret en conseil d’État ».

Il ressort de ces articles que la signature électronique permet d’identifier l’auteur d’un écrit électronique et de manifester son consentement aux obligations qui découlent d’un acte électronique, seulement si elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache.

Un procédé de signature électronique qui n’est pas fiable n’aura pas la même valeur qu’une signature manuscrite. Dans sa fonction probatoire, même si son procédé ne répond pas aux exigences de fiabilité, elle pourra à tout le moins faire fonction de commencement de preuve par écrit (à corroborer avec d’autres éléments). Cependant, si elle constitue une exigence de validité, à défaut d’un procédé fiable, le contrat solennel pourra être déclaré nul.

L’article 1er du décret nº 2017-1416 du 28 septembre 2017, relatif à la signature électronique, énonce que :

« La fiabilité d’un procédé de signature électronique est présumée, jusqu’à preuve du contraire, lorsque ce procédé met en œuvre une signature électronique qualifiée. Est une signature électronique qualifiée une signature électronique avancée, conforme à l’article 26 du règlement susvisé et créée à l’aide d’un dispositif de création de signature électronique qualifié répondant aux exigences de l’article 29 dudit règlement, qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique répondant aux exigences de l’article 28 de ce règlement. »

Cela signifie qu’en cas de litige portant sur un acte signé électroniquement : Soit le procédé de signature électronique est qualifié, alors il sera présumé fiable. La signature électronique qualifiée à la même valeur juridique qu’une signature manuscrite sans qu’aucune preuve de la fiabilité de la signature ne soit rapportée. L’acte signé est suffisant pour démontrer le consentement des parties à son contenu. Soit le procédé de signature électronique n’est pas qualifié, alors sa fiabilité devra être démontrée. L’acte signé n’est pas suffisant pour démontrer le consentement des parties à son contenu. Pour que la signature électronique non qualifiée ait la même valeur juridique qu’une signature manuscrite, il faudra apporter la preuve de sa fiabilité grâce à un dossier de preuve décrivant le procédé de signature utilisé et les procédés techniques assurant sa fiabilité. Le juge vérifiera que le signataire peut être dûment identifié et que l’écrit électronique est établi est conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité [2]. A défaut d’une telle preuve, la signature électronique n’aura pas la même valeur qu’une signature manuscrite et l’acte juridique non signé constituera un simple commencement de preuve par écrit. La règlementation distingue quatre niveaux de signature électronique, correspondant à différents degrés de fiabilité. Du procédé le moins fiable au plus fiable, les signatures peuvent être :

Simples ;
Avancées ;
Avancées reposant sur un certificat qualifié ;
Qualifiées.

Ces procédés de signature électronique sont notamment présentés par l’Agence Nationale de la Sécurité des Systèmes d’Information (« ANSSI ») dans son « guide de sélection du niveau des signatures et des cachets ».

La signature électronique dite simple n’est pas règlementée. Elle désigne tout procédé de signature électronique qui ne répond pas aux exigences de la signature électronique avancée ou qualifiée. Il s’agit du procédé le plus facile à mettre en œuvre.

A titre d’exemple, la signature dessinée à l’aide d’un stylet constitue une signature électronique simple.

Comme tout procédé de signature, le juge ne peut la refuser pour la simple raison qu’elle est électronique. Toutefois, pour qu’elle ait la même valeur qu’une signature manuscrite, la fiabilité du procédé de signature devra être démontrée à l’aide d’un dossier de preuve.

Or, la signature électronique simple présente un degré de fiabilité très faible : l’identité du signataire, le lien avec le document auquel elle s’attache et l’intégrité du document ne sont pas garantis.

En conséquence, la signature électronique simple pourra facilement être remise en cause.

Généralement, la signature simple constituera une preuve imparfaite du consentement et sa valeur dépendra des éléments de preuve complémentaires qui pourront être apportées.

Il est donc recommandé d’utiliser la signature électronique simple uniquement lorsque :

il n’existe pas de risque substantiel de litige ;
aucune obligation légale impose l’apposition d’une signature ;
d’autres éléments peuvent être apportés pour démontrer le consentement.

B. La signature électronique avancée.

La signature électronique avancée correspond à un des niveaux de fiabilité des procédés de signature électronique prévu par le règlement eIDAS.

Elle répond à des exigences spécifiques définies à l’article 26 du Règlement eIDAS.

La signature avancée doit :

« a) être liée au signataire de manière univoque ;
b) permettre d’identifier le signataire ;
c) avoir été créée à l’aide de données de création de signature électronique que le signataire peut, avec un niveau de confiance élevé, utiliser sous son contrôle exclusif ; et
d) être liée aux données associées à cette signature de telle sorte que toute modification ultérieure des données soit détectable ».

Comme pour la signature électronique simple, aucun audit de tiers ni contrôle n’est exigé pour valider préalablement la conformité des dispositifs. Reposant sur des déclarations du prestataire de signature, la signature électronique avancée ne sera pas présumée fiable.

En revanche, s’il est fait la démonstration que le procédé utilisé répond effectivement aux exigences attachées à la signature avancée telles que listées précédemment, alors la fiabilité de la signature devrait être retenue et sa valeur jugée équivalente à celle d’une signature manuscrite. Cette démonstration sera faite par la fourniture d’un dossier de preuve.

Il est donc recommandé d’utiliser la signature électronique avancée pour la conclusion de contrats consensuels présentant un risque financier moyen à fort, sous réserve de vérifier la conformité du dispositif mis en œuvre aux exigences du Règlement eIDAS et que le dossier de preuve mis à disposition par le prestataire de signature est suffisant.

C. La signature électronique avancée reposant sur un certificat électronique qualifié.

La signature électronique avancée reposant sur un certificat qualifié de signature électronique correspond à un troisième niveau de fiabilité prévu au Règlement eIDAS.

Il s’agit d’une signature électronique répondant aux exigences de l’article 26 du Règlement eIDAS susmentionnées, complétées par un certificat qualifié satisfaisant aux exigences fixées à l’annexe I de ce même règlement.

Les certificats électroniques sont des attestations électroniques qui associent les données de validation d’une signature électronique à une personne physique et confirment au moins le nom ou le pseudonyme de cette personne.

Ils sont qualifiés lorsqu’ils sont délivrés par un prestataire de service de confiance qualifié qui a fait l’objet d’un audit par un tiers compétent et indépendant ainsi que d’une décision de qualification de l’ANSSI (l’organe de contrôle compétant en France).

La liste des prestataires de service de confiance qualifiés est disponible ici.

Pour délivrer un certificat électronique qualifié, le prestataire de service de confiance est contraint de vérifier l’identité et tous les attributs de la personne physique ou morale à laquelle le certificat est délivré.

Cette vérification se fait en face à face ou à distance, sous réserve que cette autre méthode d’identification soit reconnue au niveau national et fournisse une garantie équivalente en termes de fiabilité à la présence en personne. L’ANSSI a établi un référentiel d’exigences Prestataires de Vérification d’Identité à Distance (PVID) qui formalise les exigences relatives à la vérification d’identité à distance des utilisateurs.

Ainsi, en utilisant un certificat qualifié, l’exigence d’identification du signataire est présumée dans la mesure où les processus de vérification de l’identité du demandeur, de délivrance et de gestion du cycle de vie du certificat garantissent que celui-ci est uniquement délivré au signataire légitime.

En cas de litige, la preuve de la fiabilité de la signature sera simplifiée dans la mesure où l’identité du signataire sera présumée. Seuls le lien entre le certificat et le document auquel la signature est attachée ainsi que l’intégrité du document devront être démontrés.

Ce niveau de signature électronique est plus fiable que la signature simple ou la signature avancée.
Il s’agit du niveau de signature minimum imposé en matière de marchés publics.
Compte tenu des garanties techniques attachées au certificat qualifié qui impliquent une présomption juridique de fiabilité de l’identification du signataire, les risques de remise en cause de la signature électronique reposant sur ce type de certificat sont limités.
En revanche, ce type de signature électronique n’est pas présumée comme ayant la même valeur qu’une signature manuscrite. Il est donc recommandé de vérifier que la signature électronique avancée reposant sur un certificat qualifié est bien accompagnée d’un dossier de preuve simplifié, démontrant que l’intégrité de l’acte est garantie.

D. La signature électronique qualifiée.

La signature électronique qualifiée correspond au degré de fiabilité le plus élevé, portant tant sur l’identité du signataire (à l’aide d’un certificat qualifié tel que détaillé ci-avant) et l’intégrité du document signé (grâce au dispositif de signature qualifié).

En droit français, l’utilisation d’une signature électronique qualifiée est associée à une présomption de fiabilité. Cela signifie qu’aucun dossier de preuve ne devra être apporté en complément de l’acte signé pour que la signature électronique ait même valeur qu’une signature manuscrite.

Le dispositif de création de signature électronique qualifié combine un logiciel et un élément matériel et garantit l’intégrité et la confidentialité des données de création, ainsi que la sécurité de la signature.

En pratique, il se matérialise généralement par une clé d’authentification certifiée, ou par l’installation d’équipements cryptographiques certifiés dans l’environnement du prestataire de confiance qualifié.

Les dispositifs de création de signature électronique qualifiés sont gérés par des prestataires de service de confiance qualifiés et respectent les exigences fixées à l’annexe II du Règlement eIDAS :

la confidentialité des données de création de signature électronique utilisées pour créer la signature électronique est suffisamment assurée ;
les données de création de signature électronique utilisées pour créer la signature électronique ne peuvent être pratiquement établies qu’une seule fois ;
l’on peut avoir l’assurance suffisante que les données de création de signature électronique utilisées pour créer la signature électronique ne peuvent être trouvées par déduction et que la signature électronique est protégée de manière fiable contre toute falsification par les moyens techniques actuellement disponibles ;
les données de création de signature électronique utilisées pour créer la signature électronique peuvent être protégées de manière fiable par le signataire légitime contre leur utilisation par d’autres.
les dispositifs de création de signature électronique qualifiés ne modifient pas les données à signer et n’empêchent pas la présentation de ces données au signataire avant la signature.

La signature électronique qualifiée, délivrée par un prestataire de signature de confiance qualifié, est la seule à porter l’ensemble des effets juridiques de la signature manuscrite et est reconnue dans l’ensemble des Etats membres de l’Union Européenne.

E. Les normes techniques applicables.

Pour ses aspects techniques le règlement eIDAS renvoie à des actes d’exécution.

En particulier, l’ETSI (European Telecommunications Standards Institute) et le CEN (Comité Européen de Normalisation) se sont vu confier la mission d’élaborer des normes relatives aux services de confiance prévus par eIDAS, et notamment relatives aux procédés de signatures et de certificats d’identité électroniques.

Même si le respect de ces normes n’est pas une obligation pour qu’un procédé de signature électronique soit considéré comme doté d’un niveau « avancé », il est un moyen sûr de vérifier la conformité aux exigences légales attachées à ce niveau de signature.

Il est donc préconisé de choisir des procédés de signatures qui implémentent les spécifications techniques qui sont fournies par les différentes normes de l’ETSI et du CEN.

Dans le cadre des marchés publics, il est par exemple exigé d’avoir recours à un dispositif de signature électronique répondant à l’une des trois normes suivantes :

XAdES : signature détachée du fichier original matérialisée par un fichier .xml ;
CAdES : signature détachée du fichier original matérialisée par un fichier .p7s ;
PAdES : signature directement intégrée au fichier original.

Par ailleurs, l’ANSSI a élaboré un ensemble de règles et recommandations au sein du PVID afin de créer des services d’identification à distance fiables, ayant la même valeur qu’une vérification en face à face et répondant aux risques spécifiques d’usurpation d’identité numérique (deepfakes, injection de données frauduleuses, etc.)

Ce référentiel est disponible ici.

L’ANSSI défini deux niveaux de garantie des dispositifs de vérification d’identité à distance : le niveau de garantie substantiel et le niveau de garantie élevé.

Le niveau de garantie substantiel garantit l’équivalence en termes de fiabilité à un face à face physique réalisé dans le cadre de l’accès à un service public ou privé nécessitant une preuve d’identité (comparaison de visages par une personne ne disposant pas d’outillage élaboré).

Le niveau de garantie élevé garantit l’équivalence en termes de fiabilité avec un face à face physique réalisé dans le cadre de la délivrance d’un titre d’identité (comparaison de visages par une personne disposant d’un outillage spécifique permettant de confirmer l’authenticité des titres d’identité).

Selon le référentiel PVID, le service de vérification d’identité à distance met en œuvre les étapes suivantes :

l’acquisition des données d’identification ;
la vérification des données d’identification ;
la constitution d’un dossier de preuves ; et
la transmission du résultat de la vérification d’identité à distance.

La certification de prestataires de service de vérification d’identité à distance selon ce référentiel permet d’apporter une présomption de conformité à l’exigence d’identification « univoque » du signataire attaché au niveau avancé de signature électronique.

En conséquence, il conviendra de choisir un niveau de signature adapté en fonction du risque attaché au contrat à conclure (valeur, risque juridique, financier et opérationnel attaché à la transaction, dimension nationale ou internationale). En outre, si vous souhaitez avoir recours à un procédé de signature qui n’est pas qualifié, il sera important de vérifier que les garanties de fiabilité fournies par le prestataire (références à des normes, certifications, description du procédé, etc.) sont suffisantes au regard de votre projet.

III. Comment identifier le niveau de responsabilité du prestataire de signature ?

Les « prestataires de services de confiance » sont définis au sein du règlement eIDAS comme les prestataires qui fournissent des services de confiance, à savoir notamment de validation, vérification et conservation de signatures électroniques (article 3 du Règlement eIDAS).

Ils peuvent être qualifié à la suite d’un audit préalable et d’une décision de l’autorité de contrôle (l’ANSSI en France), ou non.
Tous les prestataires de service de confiance, qu’ils soient qualifiés ou non, sont soumis à des obligations et au régime de responsabilité prévu par le règlement.

Le règlement eIDAS a institué un régime de contrôle de l’ensemble des prestataires de service de confiance avec pour objectif d’assurer des conditions de concurrence équitables entre ceux-ci et de contribuer à la protection des utilisateurs.

Bien que non-soumis à un système de contrôle a priori, les prestataires de services de confiance non qualifiés peuvent donc faire l’objet de contrôles a posteriori, qui sont justifiés par la nature de leurs services et activités. En revanche, ce type de contrôles n’interviennent qu’en marge dans la mesure où ils ne seront diligentés que lorsque l’autorité de contrôle est informée qu’un prestataire de services de confiance non qualifié ne satisfait pas aux exigences du règlement eIDAS.

Les obligations des prestataires de services de confiance, sont notamment les suivantes :

effectuer le traitement de données à caractère personnel conformément au Règlement Général sur la Protection des Données n°2016/679 ;
rendre accessible aux personnes handicapées, dans la mesure du possible, leurs services de confiance ainsi que les produits servant à fournir ces services et destinés à un utilisateur final ;
prendre les mesures techniques et organisationnelles adéquates pour gérer les risques liés à la sécurité des services qu’ils fournissent ;
notifier à l’organe de contrôle (et, lorsque l’atteinte est susceptible de lui porter préjudice, la personne physique ou morale concernée) toute atteinte à la sécurité ou toute perte d’intégrité ayant une incidence importante sur le service de confiance fourni ou sur les données à caractère personnel qui y sont conservées.

En application de l’article 13 du Règlement eIDAS :

« les prestataires de services de confiance sont responsables des dommages causés intentionnellement ou par négligence à toute personne physique ou morale en raison d’un manquement à leurs obligations ».

Si le prestataire de service de confiance n’est pas qualifié, c’est à la personne qui invoque ces dommages de prouver l’intention ou la négligence du prestataire.

Afin de faciliter l’évaluation du risque financier supporté par les prestataires de service de confiance ou qu’ils devraient couvrir, le Règlement eIDAS autorise d’encadrer leur responsabilité. Ainsi, il est prévu que lorsque les prestataires de services de confiance informent dûment leurs clients au préalable des limites qui existent à l’utilisation des services qu’ils fournissent et que ces limites peuvent être reconnues par des tiers (par exemple par l’insertion d’une notice relative à ces limites dans les conditions applicables au service fourni ), les prestataires de services de confiance ne peuvent être tenus responsables des dommages découlant de l’utilisation des services au-delà des limites indiquées.

Dans ces conditions, lorsque vous choisissez un service de signature électronique, il conviendra de tenir compte de la qualification du prestataire de signature qui renforce les obligations et la responsabilité incombant au prestataire, et des limites posées par le prestataire quant à l’utilisation du service.

En résumé, plus le document que vous souhaitez signer par un dispositif de signature électronique est sensible (obligation légale, enjeu financier, enjeu opérationnel, risque de contentieux fort) plus ce dispositif devra présenter des garanties de fiabilité importante.

Les éléments à évaluer sont les suivants :

la qualification ou non du prestataire de signature (tous les projets ne nécessitent pas nécessairement d’avoir recours à un prestataire qualifié si celui-ci fourni des garanties suffisante en considération des risques que vous aurez identifiés) ;
les limites quant à l’utilisation du procédé de signature utilisé ;
la politique de signature électronique choisie et les normes auxquelles il est fait référence (attention, ce n’est pas parce qu’un prestataire est qualifié que l’ensemble des procédés de signature qu’il propose sont qualifiés ou avancés. Faites attention au niveau de service que vous choisissez) ;
les données fournies au sein du dossier de preuve.

Et si le prestataire n’est pas qualifié :

la politique de sécurité du prestataire ;
la politique de protection des données ;
les éventuelles certification dont il est titulaire.

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Usage sérieux d’une marque : sur quels produits ou services doit porter la preuve ?

Lamia El Fath — Fri, 03 Jan 2020 07:51:30 +0000

Dans ses conclusions du 19 décembre 2019, Mme l’avocate générale Sharpston a confirmé la jurisprudence du Tribunal de l’Union Européenne – Reckitt Benckiser (Espana/OHMI – Aladin (ALADIN) et Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR) – quant à l’étendue matérielle de l’usage sérieux d’une marque à la base d’une procédure d’opposition.

L'usage sérieux - moyen de défense en cas d'opposition de marque

S’ils considèrent qu’une marque porte atteinte à leurs droits antérieurs, les titulaires de marque, notamment, ont la possibilité de former opposition à l’enregistrement de cette nouvelle marque et ainsi, y faire obstacle.

Pour qu’une opposition prospère, il faut démontrer que la marque déposée et la marque antérieure sont similaires. La comparaison entre les marques porteront sur les signes des deux marques et sur les produits et services qu’elles désignent.

Le déposant de la nouvelle marque dispose alors d’un moyen de défense essentiel qui repose sur l’obligation d’usage sérieux incombant au titulaire de la marque antérieure. En effet, pour être valide, une marque doit faire l’objet d’une exploitation sérieuse.

L’article L.714-5 du Code de la Propriété Intellectuelle prévoit qu’ « encourt la déchéance de ses droits le titulaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas fait un usage sérieux, pour les produits ou services pour lesquels la marque est enregistrée, pendant une période ininterrompue de cinq ans. »

A cet égard, l’article 42 paragraphe 2 du Règlement n°207/2009 (figurant désormais à l’article 47 du Règlement n°2017/1001) permet au demandeur d’exiger de la personne qui forme opposition d’apporter la preuve de l’usage sérieux de sa marque, lorsque celle-ci est déposée depuis plus de 5 ans.

Si le titulaire de la marque antérieure n’apporte pas la preuve de l’usage sérieux de sa marque, son opposition ne sera pas fondée puisque la marque sur laquelle il se fonde ne sera pas valide.

De la même maniière, s’il apporte la preuve de l’usage sérieux de sa marque que pour une partie des produits ou services qu’elle désigne, son opposition sera examinée uniquement sur la base des produits ou services pour lesquels il prouve qu’il exploite sa marque. Les produits et services pour lesquels il n’apporte pas la preuve de l’usage sérieux seront écartés.

L'usage sérieux pour une partie des produits et services désignés par la marque est-il suffisant?

En l’occurrence, la société TAIGA AB, sur la base de sa marque du même nom, a formé opposition à l’encontre de l’enregistrement de la marque THIGA de la société ACTC.

Au cours de la procédure, ACTC a demandé que TAIGA AB prouve l’usage sérieux de sa marque TAIGA, notamment pour les produits relevant de la classe 25 (Vêtements, vêtements de dessus, sous-vêtements, articles de chaussures, etc.).

TAIGA AB a donc apporté la preuve de son usage mais uniquement en relation avec des vêtements extérieurs de protection contre les intempéries.

La société ACTC a estimé que cette preuve était insuffisante. Selon elle, la preuve apportée par TAIGA AB ne concernait qu’une partie seulement des produits de la classe 25 et, en conséquence, l’examen de la demande d’opposition devait être restreint à cette catégorie de vêtements.

Se fondant sur sa jurisprudence relative à l’étendue matérielle de l’usage sérieux, le Tribunal de l’Union Européenne en a jugé différemment. ACTC a alors formé un pourvoi devant la Cour de Justice de l’Union Européenne. A cette occasion, Mme l’avocate générale a rendu ses conclusions confirmant la décision du TUE.

La preuve de l'usage sérieux d'une marque pour une partie des produits ou services compris dans un libellé est suffisante si ce libellé forme une catégorie de produits et services homogène

Mme l’avocate générale relève que l’interprétation de la notion de « partie des produits ou des services » issue de la jurisprudence du Tribunal de l’Union Européenne permet de garantir un juste équilibre entre le maintien des droits exclusifs attachés à la marque antérieure et la limitation de ces derniers, et confirme les principes et règles ainsi dégagés :

Si les libellés des produits et services de la marque antérieure sont suffisamment précis et circonscrit pour composer une catégorie homogène de produits ou de services, alors la preuve de l’usage sérieux d’une partie seulement de cette catégorie est suffisante pour démontrer l’usage sérieux de l’ensemble.

Si les libellés des produits et services de la marque antérieure sont larges et composent donc une catégorie hétérogène de produits ou de services pouvant être décomposée en sous-catégories susceptible d’être considérées de manière autonome, alors la preuve de l’usage sérieux d’une partie seulement de cette catégorie ne vaudra que pour la ou les sous-catégories dont relèvent les produits ou les services pour lesquels la marque a été effectivement utilisée.

La détermination d’une catégorie homogène de produits et services doit se fonder sur leur finalité ou destination plutôt que sur leur nature ou leurs caractéristiques

Par ailleurs, Mme l’avocate générale apporte des éclaircissements quant à l’application de ces principes. En effet, elle ajoute d’une part que l’identification de sous-catégories susceptibles d’être envisagées de façon autonome doit être réalisée in concreto, à partir des produits sur lesquels porte la preuve de l’usage et par rapport à la catégorie de produits couverts par la marque.

D’autre part, elle précise que les critères de finalité et destination n’ont pas pour vocation de créer artificiellement des sous-catégories autonomes et qu’ils doivent faire l’objet d’une application concrète et cohérente.

Dans la perspective d’une protection efficace et de long terme du signe déposé, une rédaction habile, ni trop large ni trop restreinte, des libellés de produits et services doit donc être pensée à l’aune de ces principes, construits pour préserver l’esprit du droit des marques et assurer que celles-ci continuent à servir leur fonction essentielle.

Si vous souhaitez être accompagné pour le dépôt de votre marque ou dans le cadre d’une procédure d’opposition de marque

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La signature électronique

Lamia El Fath — Tue, 29 May 2018 06:52:02 +0000

Les conditions de validité de la signature électronique

Le passage au numérique, et par là même la dématérialisation des documents, a le vent en poupe. Les objectifs ? Réduire les coûts, optimiser l’efficacité, gagner en rapidité et améliorer la traçabilité.

La dématérialisation des documents implique notamment la dématérialisation des contrats. Or, en droit, il existe des règles claires qui encadrent la validité des contrats.

Les contrats sont des moyens de preuve, d’un point de vue juridique, des engagements de partenaires, de prestataires, de clients, etc. mais les contrats sont aussi et surtout, d’un point de vue économique, des actifs de la société.

L’invalidité du contrat implique l’invalidité de l’engagement qui peut être remis en cause et par conséquent la perte de valeur de l’actif économique.

Certes la validité des contrats est importante juridiquement ; elle l’est économiquement aussi.

Pour certains contrats, la signature préjuge de leur validité.

La numérisation des contrats a donc poussé des entrepreneurs et techniciens à créer des procédés de signature électronique afin de dématérialiser l’ensemble du processus de contractualisation.

Les procédés de signature électronique sont très variés. Ils vont de l’apposition du simple scan de la signature manuscrite d’un individu sur un document numérique à l’élaboration de procédés complexes incluant notamment des techniques de cryptographie et de certification.

Face à ces innovations, la question de la validité des divers procédés inventés se pose et il est important de se la poser à chaque fois qu’on les utilise.

Comment savoir qu’une signature électronique est valide juridiquement ?

l existe un principe clair selon lequel l’écrit sous forme électronique a la même valeur que l’écrit sous forme papier dès lors que les deux conditions suivantes sont remplies :

La personne dont il émane peut-être clairement identifiée ;

Lorsqu’un document est généré par ordinateur, il n’est pas toujours évident de savoir qui l’a rédigé. Pour être recevable en tant que preuve devant une juridiction, il faut qu’un procédé permette de rattacher ce document à une personne donnée.

Le document est établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir son intégrité.

Il ne faut pas que le document puisse être modifié entre le moment où il a été signé et le moment où il est utilisé devant le juge.

En ce qui concerne la signature électronique, pour qu’elle ait la même valeur que la signature manuscrite, il convient de démontrer l’utilisation d’un « procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache ».

Il existe deux cas de figure

Dans le premier cas, la fiabilité est présumée (si une personne conteste la validité de la signature devant un juge, alors ce sera à elle de démontrer qu’en effet, la signature n’est pas fiable).

La signature électronique est présumée fiable si elle remplit les conditions posées par le décret n°2017-1416 du 28 septembre 2017.

En d’autres termes, si le procédé met en œuvre une signature électronique qualifiée, la preuve de la fiabilité du procédé n’est pas à apporter ; sauf si la personne qui conteste démontre le défaut de fiabilité du procédé.

Le règlement eIDAS définit deux niveaux de signature électronique : le niveau Avancé et le niveau Qualifié.

La signature électronique qualifiée correspond à un niveau de fiabilité constitué des trois éléments indiqués et qui renvoient aux articles 26, 28 et 29 du règlement « eIDAS » n°910/2014 du 23 juillet 2014.

Dans le second cas, la fiabilité doit être démontrée (si une personne conteste la validité de la signature devant un juge, alors il faudra démontrer que le procédé utilisé garanti la fiabilité de la signature électronique).

En l’absence de présomption, la preuve de la fiabilité de la signature électronique peut toujours être rapportée.

Un examen sera alors réalisé par le juge qui examine la conformité du procédé de signature électronique aux règles juridiques.

Le juge, lorsqu’il analyse la validité de la signature électronique, vérifie que :

L’auteur peut être dûment identifié ;
L’écrit électronique ait été établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité ( 2ème civ. 4 décembre 2008).

Pensez donc à vérifier …

La dématérialisation des documents implique notamment la dématérialisation des contrats. Or, en droit, il existe des règles claires qui encadrent la validité des contrats.

L’invalidité du contrat implique l’invalidité de l’engagement qui peut être remis en cause et par conséquent la perte de valeur de l’actif économique.

Certes la validité des contrats est importante juridiquement ; elle l’est économiquement aussi.

1. Le procédé de signature électronique que vous utilisez est certifié et que

Attention il est possible qu’un prestataire soit certifié sans que le procédé de signature soit lui-même certifié. Les certificats sont généralement disponibles sur le site internet des prestataires. Regardez leur durée de validité et sur quel procédé est-ce qu’ils portent.

2. Son niveau de certification est cohérent au regard de l’importance de l’utilisation que vous souhaitez en faire.

Par exemple, le niveau de risque n’est pas le même pour un contrat et un contrat de prêt.

Textes applicables :

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